پایان نامه جایگاه عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق(M.A)

عنوان

جایگاه عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران

استاد راهنما:

دکتر محمد جواد باقی زاده

استاد مشاور:

دکتر مهدی ذوالفقاری

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه : (ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

این رساله با عنوان جایگاه عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران با هدف شناخت عرف و نقش آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران صورت پذیرفته است. «عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار» این پدیده دارای اصطلاحات و گونه­هایی از جمله عرف عملی، لفظی، عام و خاص و… می­باشد و با نام های دیگری از جمله سیره، طریقه، ارتکاز عقلا و… به کار می­رود.عرف در فقه ودرنزد فقهای امامیه دارای حجیت و اعتبار است اما این اعتبار و حجیت مشروط به ادله و شرایطی از جمله ، اطراد، مقارنت، عدم مخالفت با فعل و…» می­باشد، عرف با توجه به نوع کاربرد آن جایگاه متفاوتی دارد و نقش مهمی را در استنباط احکام ایفا می­کند و در مواردی از جمله کشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات و موارد دیگر از دلایل مورداستفاده در فقه می­باشد. از زمان رواج اسلوب قانون گذاری به سبک اروپاییان در ایران عرف همواره به وجوه مختلفی بر آن اثر نهاده است. این تأثیر به سه ترتیب بوده است. نخست حالتی که قانون گذار برخی از عرف های موجود را عیناً یا با مختصر تغییر و تصرفی به مصوبات خود وارد کرده و به آن کسوت قانون پوشانده و آن ها را رسمی و مکتوب ساخته است.دوم، حالتی که قانون گذار حکم قانون را به صراحت به عرف معطوف کرده و به این ترتیب ضمن آنکه به آن ارزش و اعتبار قانون را بخشیده و خاصیت انعطاف پذیری و تحول را، که در آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان رخ می­دهد، از آن سلب نکرده است.سوم، موردی که عرف به هیچ ترتیب مورد نظر قانون گذار واقع نشده، ولی ابهام یا اشکال و یا سکوت قانون و یا کیفیت اجتماعی قضیه به صورتی است که برای حل و فصل آن در دادگاه جز استعانت از عرف چاره ای نیست.به طور کلی از بررسی مواردی که در قانون مدنی به عرف و عادت رجوع شده، اعتبار و ارزش قانونی عرف به صورت­های مختلف مشهود است.

کلید واژه: عرف، کاربرد عرف، حجیت عرف، فقه، حقوق مدنی.

فهرست

عنوان                                                                         صفحه

مقدمه

بیان مسأله…………………………………………………………………………………………….. 1

اهمیت و ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………. 2

اهداف پژوهش………………………………………………………………………………………. 3

سؤالهای پژوهش……………………………………………………………………………………. 3

فرضیه­های پژوهش…………………………………………………………………………………. 4

روش تحقیق…………………………………………………………………………………………. 4

ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………….. 4

1-کلیات………………………………………………………………………………………………. 5

1-1مفهوم شناسی عرف…………………………………………………………………………… 5

1-1-1عرف در لغت و اصلاح………………………………………………………………….. 6

1-1-1-1عرف در لغت…………………………………………………………………………… 6

1-1-1-2 عرف در اصطلاح……………………………………………………………………… 8

1-1-2 عناصر و ارکان عرف…………………………………………………………………… 10

1-1-2-1 عناصر عرف………………………………………………………………………….. 10

1-1-2-2 ارکان عرف……………………………………………………………………………. 10

1-1-2-2-1 رکن مادی…………………………………………………………………………. 11

1-1-2-2-2 رکن معنوی………………………………………………………………………… 12

1-1-2-3 منشأ الزام عرف………………………………………………………………………. 13  

1-1-2-3-1 الزام ناشی از قانون………………………………………………………………. 13

1-1-2-3-2 الزام ناشی از اصول حقوقی……………………………………………………. 14

1-1-2-3-3 احساس حقوقی مشترک……………………………………………………….. 14

1-1-2-3-4 طبیعت و نظم اشیاء و امور…………………………………………………….. 14

1-1-2-3-5 عرف فاقد نیروی الزام آور…………………………………………………….. 15

1-1-2-3-6 نظریه اسلام……………………………………………………………………….. 15

1-1-3 واژه­های همسو و مرتبط با عرف…………………………………………………….. 16

1-1-3-1 عادت…………………………………………………………………………………… 16

1-1-3-1-1 تعریف لغوی عادت……………………………………………………………… 16

1-1-3-1-2 تعریف اصطلاحی عادت……………………………………………………….. 16

1-1-3-1-3 تفاوت عرف و عادت…………………………………………………………… 17

1-1-3-2 بنای عقلا………………………………………………………………………………. 19

1-1-3-2-1 تعریف بنای عقلا………………………………………………………………… 19

1-1-3-2-2 عناصر بنای عقلا…………………………………………………………………. 19

1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بنای عقلا………………………………………………………. 20

1-1-2-3سیره­ی متشرعه………………………………………………………………………… 22

1-1-3-3-1تعریف سیره متشرعه……………………………………………………………… 22

1-1-3-3-2 عرف و سیره­ی متشرعه…………………………………………………………. 23

1-1-3-4اجماع……………………………………………………………………………………. 24

1-1-3-4-1 معنای لغوی اجماع………………………………………………………………. 24

1-1-3-4-2 معنای اصطلاحی اجماع………………………………………………………… 24

1-1-3-4-3 تفاوت عرف و اجماع…………………………………………………………… 25

1-1-3-5قانون…………………………………………………………………………………….. 26

1-1-3-5-1 رابطه عرف و قانون……………………………………………………………… 26

1-1-3-5-2 تعارض عرف و قانون…………………………………………………………… 27

1-1-3-6 عرف و نص………………………………………………………………………….. 28

1-2 گونه شناسی عرف………………………………………………………………………….. 29

1-2-1 عرف به اعتبار سببیت…………………………………………………………………… 30

1-2-1-1 عرف لفظی……………………………………………………………………………. 30

1-2-1-2عرف عملی…………………………………………………………………………….. 31

1-2-2 عرف به اعتبار صدور…………………………………………………………………… 32

1-2-2-1 عرف عام و خاص از دیدگاه فقه………………………………………………… 32

1-2-2-2 عرف عام و خاص از دیدگاه حقوق…………………………………………….. 32

1-2-3 انواع عرف عام و خاص……………………………………………………………….. 34

1-2-3-1 انواع عرف عام……………………………………………………………………….. 34

1-2-3-1-1 عرف به اعتبار زمان و مکان……………………………………………………. 34

1-2-3-1-2 عرف مملکتی……………………………………………………………………… 34

1-2-3-1-3 عرف مذهبی………………………………………………………………………. 34

1-2-3-2 انواع عرف خاص……………………………………………………………………. 35

1-2-3-2-1 عرف به اعتبار زمان و مکان……………………………………………………. 35

1-2-3-2-2 عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن……………………………………………….. 36

1-2-3-2-3 عرف به اعتبار مقدار شیوع……………………………………………………… 36

1-2-3-2-4 عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه………………………………. 37

1-2-3-2-5 عرف به اعتبار مبین حکم یا موضوع بودن………………………………….. 38

1-2-3-2-6 عرف به اعتبار پذیرش یا عدم پذیرش شارع………………………………. 39

1-2-3-2-7 عرف به اعتبار صحت و فساد…………………………………………………. 39

1-2-3-2-8 عرف به اعتبار دقت و تسامح…………………………………………………. 40

2- اعتبار و حجیت عرف……………………………………………………………………. 41

2-1 – ادله­ی حجیت عرف…………………………………………………………………….. 41

2-1-1- ادله شرعی………………………………………………………………………………. 41

2-1-1-1 کتاب……………………………………………………………………………………. 41

2-1-1-2 سنت……………………………………………………………………………………. 43

2-1-1-3اجماع……………………………………………………………………………………. 45

2-1-1-4 وجود احکام امضایی……………………………………………………………….. 45

2-1-1-5 سکوت شارع…………………………………………………………………………. 47

2-1-1-6 وحدت روش شارع و عرف………………………………………………………. 47

2-1-2 ادله عقلی…………………………………………………………………………………. 48

2-1-2-1 اتکای به فطرت………………………………………………………………………. 48

2-1-2-2 قاعده­ی ملازمه……………………………………………………………………….. 48

2-1-2-3 حفظ نظام……………………………………………………………………………… 49

2-1-2-4 استدلال به سه وجه عقلی………………………………………………………….. 49

2-2 مکاتب حجیت عرف………………………………………………………………………. 50

2-2-1 مکتب حجیت ذاتی…………………………………………………………………….. 50

2-2-2 مکتب عقل……………………………………………………………………………….. 52

2-2-3 مکتب امضا……………………………………………………………………………….. 52

2-2-4 گرایش­ها و روش­های کشف امضا………………………………………………….. 53

2-2-4-1 گرایش عدم ردع…………………………………………………………………….. 53

2-2-4-2 گرایش عدم ثبوت ردع…………………………………………………………….. 54

2-2-4-3 گرایش سکوت……………………………………………………………………….. 55

2-2-5 تفسیرهای ارائه شده درباره­ی امضا………………………………………………….. 56

2-3 شرایط حجیت عرف……………………………………………………………………….. 58

2-3-1 شیوع اطمینان آور……………………………………………………………………….. 58

2-3-2 مسامحی نبودن…………………………………………………………………………… 58

2-3-3 مخالفت نداشتن با عقل عملی………………………………………………………… 59

2-3-4 مقارن بودن……………………………………………………………………………….. 59

2-3-5 احراز عدم ردع شارع…………………………………………………………………… 60

2-3-6 عدم تصریح به خلاف………………………………………………………………….. 61

3- اهمیت و کاربرد عرف نزد امامیه…………………………………………………….. 62

3-1-اهمیت و نقش عرف در فقه…………………………………………………………….. 62

3-1-1- تاریخچه عرف…………………………………………………………………………. 62

3-1-2-ویژگی های مکتب عرف امامیه……………………………………………………… 64

3-1-2-1- ادبیات فقه…………………………………………………………………………… 64

3-1-2-2- اعتبار عرف………………………………………………………………………….. 65

3-1-2-3- کاربرد عرف………………………………………………………………………… 65  

3-1-2-4-دلالت عرف………………………………………………………………………….. 66

3-1-2-5- ردع عرف……………………………………………………………………………. 66

3-1-3- فروعات بحث عرف………………………………………………………………….. 67

3-1-3-1- تغییر عرف…………………………………………………………………………… 67

3-1-3-2- عیوب عرف…………………………………………………………………………. 68

3-1-3-3- احراز و اثبات عرف……………………………………………………………….. 69

3-1-3-4- ناهمگونی عرف­ها………………………………………………………………….. 70

3-2-کاربرد عرف در فقه و حقوق……………………………………………………………. 72

3-2-1- کاربرد عرف در فقه…………………………………………………………………… 72

3-2-1-1- تشکیل مدلول التزامی……………………………………………………………… 72

3-2-1-2- تعیین حدود موضوع حکم شرعی کلی……………………………………….. 72

3-2-1-3- اثبات تحقق موضوع……………………………………………………………….. 74

3-2-1-4- تغییر موضوع حکم شرعی……………………………………………………….. 74

3-2-1-5- کشف حکم شرعی کلی………………………………………………………….. 75

3-2-2- عرف در دانش حقوق………………………………………………………………… 76

3-2-2-1- جایگاه عرف در حقوق…………………………………………………………… 76

3-2-2-2- عرف در تاریخ و حقوق…………………………………………………………. 76

3-2-2-3- عرف در حقوق نوشته و نانوشته………………………………………………… 77

3-2-2-4- عرف در حقوق عمومی و خصوصی………………………………………….. 78

3-2-2-5- عرف در حقوق جزا………………………………………………………………. 79

3-2-2-6- عرف در حقوق تجارت………………………………………………………….. 79

3-2-2-7- عرف در حقوق داخلی و بین الملل…………………………………………… 80

3-2-3- انعکاس عرف در قانون مدنی ایران……………………………………………….. 80

3-2-3-1- موارد رجوع صریح به عرف…………………………………………………….. 81

3-2-3-2-موارد رجوع ضمنی به عرف……………………………………………………… 87

نتایج…………………………………………………………………………………………………. 92

پیشنهادات………………………………………………………………………………………….. 94

فهرست منابع………………………………………………………………………………………. 95

برای دانلود پایان نامه اینجا کلیک کنید